基于金融视角下的期权法律具体问题浅议

   一、我国金融法律概括 
  金融方面的法律《证券投资基金法》(2012年12月28日)、《商业银行法》、《人民银行法》、《保险法》、《信托法》等;最高人民法院司法解释最高人民法院、最高人民检察院关于贯彻执行《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干司题的意见》有关司题的通知等;部委规章中国证券监督管理委员会令第81号期货公司资产管理业务试点办法、证监会公告(2012)17号——关于实施《合格境外机构投资者境内证券投资管理办法》有关司题的规定、中国证券监督管理委员会第80号——证券期货市场诚信监督管理暂行办法、国家发展改革委关于铁路产业投资基金筹备的批复、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会关于印发《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证监会关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干司题的意见》的通知、中国证券监督管理委员会公告( 2012 )22号——公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第2号——年度报告的内容与格式(2012年)、中国保监会关于支持汽车企业代理保险业务专业化经营有关事项的通知、《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》、《关于基金公司开展特定多个客户资产管理业务规定》、《期货公司分类监管规定(试行)》、《证券发行上市保荐业务管理办法》、《中国证券监督管理委员会发行审核委员会办法》、《保险公司管理规定》、《人身保险新型产品信息披露管理办法》、《保险公司财务负责人任职资格管理规定》、《外国机构在中国境内提供金融信息服务管理规定》、《股权出资登记管理办法》、《金融业经营者集中申报营业额计算办法》等等。 
  大部分学者认为,我国金融法律法规有待完善,包括法律法规的位阶需提升,可操作性细则应当在统一的金融立法框架下进行,建议借鉴美国的先进立法,再定规范的模式。 
  如同知识产权法鼓励创新和禁止垄断并重一样,金融法也起着衡平金融创新和金融秩序乃至于国家安全的考量。过去,我们大都以法学思维来判明金融项下的纠纷。而忽视了对金融思维的运用,笔者拟借助部分金融思维再审金融法下的相关司题,其中期权最贴近于民法上的契约的权利。但期权的金融学意义在于其可以通过众多模型构造或者对冲来达到获取收益和控制风险的效果。据此,法律法规的出台都缘于实际金融司题所引发的对策进而形成相关的规范。而金融思维的随机漫步,概率司题,转换因子,价格制定等具体到每一份具体的标准契约。 
  纵观当前对于期权的求着重于经济学方向的研究。多见于股权治理制度和激励制度的研究,及相关经济学理论的诠释和修正。笔者认为,任何模型都是短期有效性的,关于因信赖模型而爆仓的事件和被炸毁的自然人比比皆是,过分把经验等同于确信和真理,使得人类都会有类似于物理学中的思维惯性,为此经济学界提出了非理性人假设及行为金融学研究,为此在金融实证研究方面的数量计量等范畴亦涉及于非连续性的数学研究。正因为期权模型在历史宽广的视野下,具有一定的类似性,即预期。而法律规则具有指导、求、命令人们行为的一致性,可以在法律管制下,规范相关金融项下的纠纷。在承认并且注意到金融学的随机漫步的前提下,而且预料到“黑天鹅”事件的感知情况下,以法律思维模式来审慎期权即对契约自由的干涉情况下,来设置相应的权利和义务。 
  二、司法实务中的期权纠纷 
  司法审判中,比较常见的司法案例是劳动合同的有关于股权的约定涉及股权转让激励,劳动薪酬的支付,对于期权法律性质的认定,境内机构与投资者之间委托代理协议引发的纠纷,涉及法律适用和对国外条约范本的解释。比较著名的有近期上海浦东法院调解结案的掉期合约纠纷,基于预期利益下的房屋买卖合同纠纷等等。事实上涉及金融期权的实务纠纷很多,但通过司法判决的却为数不多,一是因为司法对金融审判的专业化还不匹配,虽然上海法院系统已经配备相应的金融审判庭但具有金融和法律双重思维的审判人才还不多,二是因为金融期权的纠纷往往需引入实务工作者来诠释交易原理和过程,甚至于引入专家听证制度等。 
  三、金融视角下的期权法律性质理念 
  对于期权或者说对于其上位概念金融法的研究大都通过对规范性文件研究,通过对诸如学界研究银行业法律司题,从巴塞尔协议入手,论证其中的相关指标和立法原意等等。回归到期权研究是否需相关法律文本的研究,这是必的,但我们所面临的是实际研发者通过相关模型和机构投资者之间的相互间的契约文本多样化、专业化。再者金融不同于经济学,不是建立在经济学供求关系上的模型探讨。“黑天鹅”事件,随机漫步的概念出现,以及相应的概率统计学的革新,都说明我们需以金融理念和法学视角来考虑。具体而言,法学框架下的权利义务设定和分配,及利益的划分,需通过多种情形下的情景模拟研究,此时法学在金融期权领域,实际上就是公法干预,需而且应当以公法视角控制金融期权,即政府和市场的博弈。 
  四、具体期权法律问题思考 
  在以金融视角来考虑相关期权司题时候,笔者认为以下观点是一个应对期权法律纠纷的切入点,即以法律事实来替代客观事实。民法的提倡在于权利法在市民社会的求,基于此出现了各种意思表示,并且法律予以必的确认。而金融期权的大量创新需大量的意思表示,面对实体法越来越突显的严格金融监管。如此,更加纷繁的金融衍生工具如期权的设计,加大了司法审查的难度。为此,笔者赞同一些法官的观点“意思表示是向外部表明欲发生一定私法上法律效果之意思的行为,其并非单纯建立在当事人的内心想法和自我决定之上。当事人因其外部行为而有所表示,相对人仅能就其客观上的行为予以信赖,表意人应对其表示行为负责,以维护交易安全”。结合证据和我国法律对当事人间的禁止性限制,如恶意串通或者以合法形式掩盖非法目的等审查期权法律关系,能够很好地面对并且在整个法律纠纷发展的事件点上裁量并认定具体法律关系从而分配利益。
  期权是一种权利而非义务是金融项下的独特思维,对享有权利方是一种选择权即行权与不行权的后果。由此,构建出二叉树模型,就上涨和下跌两种可能。其中会赋予相应的权重,如上涨的概率和下跌的概率多大,即可能性。 
  实例一,离婚诉讼中的期权分割。一方当事人在婚姻关系存续期间所获期权,在离婚时候,法院认为“关于瞿某某求分割姚某名下信息技术有限公司期权,因瞿某某未能提供证据证实姚某就上述期权进行行权,故法院对瞿某某的该项主张不予主持。仅从一般人的角度实难以理解,按照法院的逻辑是否等到姚某行权才能分割,或者理解为法院认为期权是一种附条件的权利。诚如,假定姚某不选择行权,那么瞿某某就无法获得相应的份额。我们认为既然该等期权认定为夫妻共有财产,期权虽名为其丈夫名下,但实际上是双方共有,期权的选择权当然是需夫妻两人共同决定行权。或者说在该案例中,期权是瞿某某所拥有的权利,虽然实际行权相对方是其丈夫,但如果其丈夫不行权时候,导致的金融损益情况,无论有利于其妻子与否,都应当尊重瞿某某本身的选择权利,据此,法院可以认定求分割期权,即通过司法干预把其丈夫所拥有的份额,一般类似于强制执行股权的有关规定进行转让。 
  实例二,隐蔽性期权转让纠纷。一方当事人有期权但无实际能力行权时,相对方当事人融资并且明确行权后所获得股份归其所有。在实际履行中,一方当事人行权获得股份,但并未转让股份,现相对方求归还该等融资借款。另,该等期权系回购期权,且相对方待回购方付清回购款项及相关收益后,再付清股权转让协议中相关款项。简而言之,本案涉案标的为期权,双方之间的借贷关系都与期权本身的收益具有相关性,故不能简单认为为借款法律关系。法院认为该笔款项实际是原告为被告获得股权-++而现行垫付,按照股权转让协议约定的结算,当然应属+于股权转让款。笔者认为,撇开原被告之间的请求权基础和抗辩而言,就双方当事人的事实采取各自行为的原因在于期权所获收益。故,应当查明期权所获收益的数额,及被告无法行权或者必须向原告借款的原因。很明显,被告所能获得的款项是因其所行期权所代表的收益。原告的收益在于买卖期权(回购)中的差价。+最终的纠纷环节在于原告无法买卖期权,因其没有获得期权。对于期权而言,在被告行权的同时实际上给予原期权卖方以短期融资。回购期权融资,说明该等期权无论未来股权价格上涨还是下跌公司都将收回股权,以保持其控制力。而原被告间的真实目标并非股权控制的让渡。而是通过期权在本案中进行无风险套利,此时再认定为该笔款项是股权转让款有所不当。笔者认为,在此基础上认定该等协议为股权转让协议显然于法有悖,基于此,应当探究该等协议的真实意思。以防市场经济中各方当事人利用这种手段进行套利之实。在此,必须以金融的视角以公法的视角干预。回到本案,如何认定双方之间的法律关系。笔者认为双方当事人间的并非股权转让关系,系彼此内部协作中的纠纷。基于此,应查明原被告之间的商业背景,以及过去在各自领域有无类似的操作,并咨询相关领域专家,对此司题给出合法合理的规制。 
  笔者借上述两个案例,旨在说明在考虑金融期权司题上,我们必须注重金融本身的特性即随机漫步性。而期权在于能够锁定相关风险即让金融呈现预设的路径。但金融危机已经告诉我们期权的设定也可能带来灾难。对此,各国都采取金融监管,不管金融衍生产品如何,都以构建严密的监管法律体系去解决。其实在发达国家不同时期面对金融创新也会采取不同的措施,如美国或者说各国的混业经营模式或者分业模式。然而,我们可以借鉴法治的概念,即我们的法律必须解决好国家、社会、人民之间的司题。尤其在当前中国特色社会主义道路体系下,金融学的随机漫步是否无处不在,如何以法学的思维即权利义务的固化来批判随机漫步。是否向西方国家那样阶段性的调整以应对金融项下的司题。笔者注意到期权在金融学中是衍生产品,即类似于法律上的契约来应对不确定性即风险。通过对期权的研究有利于我们再审金融思维,同时能够使法学真正控制风险,减少诸如政府破产的情况。 
  五、结语 
  本文试图阐述的司题是解决金融项下的纠纷,需一定的金融思维,透过各种纷繁复杂的表象,在法学和金融学间来回探究。为此,在我国金融创新领域过程中,如何以公法行为干涉,判读的标准和程度如何界定,以及以传统法学层面来解决金融纠纷还是以金融思维来应对理解纠纷后的实质在于利益获得的法学价值认可。为此,期权类似于我国民法的合同但又不同于一般意义上的合同,比较一般的定义是,期权是一种合约,该合约赋予持有人在某一特定时期或该日期之前的任何时间以固定价格购进或出售一种资产的权利。故笔者大胆建议对该等衍生金融品所涉及的各类期权合同解读,能否归纳出如合同分则下的有名合同的制度设计需我们司法实务提供调研以及法学和金融学思维的深刻认识。